成功案例评析：非法吸收公众存款案非法占EMC易倍有目的认定

　　没有证据证明被告人在非法集资过程中采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，在非法集资行为完成之后，被告人虽有转移、隐匿部分财产，逃避返还资金的行为，亦不能直接以此认定被告人在之前非法集资时具有“非法占有目的”，构成集资诈骗罪。

　　基本案情：2010年5月至2013年3月，被告人张某某未经国家金融监管部门批准，公开设立担保公司，向社会不特定公众吸收存款。2013年底，神木县（2017年4月设神木市）人民法院审理认定，张某EMC易倍某向王某等38人非法吸收存款3228.95万元，截止该案案发，支付利息291.27315万元，退还本金40万元；经神木县“处非办”调解，张某某和该案集资参与人达成还款协议，并取得集资参与人谅解。据此，神木县人民法院于2014年10月15日以非法吸收公众存款罪，判处张某某有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币10万元。2014年12月9日被告人张某某获得非法吸收存款期间，其投资神木县废旧物资回收公司房地产的首次征收补偿款494万元。张某某将该款取现后，未按还款协议约定向集资参与人还款，亦未向政府相关部门如实报告，隐匿了494万元去向，并脱离监管逃匿。2015年1月份，除神木县人民法院审理的张某某非法吸收公众存款一案的集资参与人外，另有郭永平等19名集资参与人陆续补充报案EMC易倍，经查，张某某向该19名集资参与人非法吸收存款共计2438.28万元，未返还本金1743.335万元。另查明，2015年6月12日张某某因违反缓刑监督管理规定被神木县人民法院裁定撤销缓刑，执行有期徒刑三年。公诉机关认为，被告人张某某非法集资后，转移、隐匿资产，并恶意逃匿，逃避返还资金，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。

　　法院生效裁判认为：法院生效裁判认为，上诉人张某某违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，以投资生意为由，通过口口相传向社会公开宣传，给集资参与人出具借条，许诺高额EMC易倍利息，向不特定社会公众吸收资金数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。张某某因犯非法吸收公众存款罪被神木县人民法院判处并执行有期徒刑三年，在刑罚未执行完毕前，因其他集资参与人补充报案，而发现漏罪，对其依法应当实行数罪并罚。对于检察机关抗诉提出张某某应构成集资诈骗罪的意见，经查，从客观行为来看，本案现有证据无法认定张某某在非法集资中采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。而张某某“隐匿补偿款”的行为发生在其因前期非法吸收公众存款行为被判处刑罚之后，即张某某的非法集资行为已经完成，以非法集资行为完成之后的行为来认定张某某系“使用诈骗方法非法集资”明显不当。从主观故意来看，现有证据无法认定张某某进行非法集资是“以非法占有为目的”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条虽然规定的可以认定为“以非法占有为目的”的八种情形中包括“抽逃、转移资金成功案例、隐匿财产，逃避返还资金的”，但前提是“使用诈骗方法非法集资”。故在没有证据证明被告人张某某使用诈骗方法非法集资的情况下，不能以该司法解释规定认定张某某是“以非法占有为目的”。故该抗诉意见不能成立。对上诉人张某某上诉及辩护人提出原审判决认定张某某构成非法吸收公众存款罪事实不清EMC易倍，证据不足，量刑过重的意见，经查，原审法院综合考量其犯罪情节、社会危害性，对其从重处罚亦无不当。

　　本案的争议焦点为被告人行为的定性，榆林市人民检察院及陕西省人民检察院认为被告人张某某的行为构成集资诈骗罪，而省、市两级法院认为对被告人应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

　　榆林市人民检察院抗诉及陕西省人民检察院支持抗诉认为，张某某在被神木县人民法院以非法吸收公众存款罪判处刑罚后，主观故意发生变化，向公安机关、处非办等政府机构作虚假陈述，隐匿财产，并脱离监管逃匿，拒不交待财产去向，逃避返还集资款，反映出其主观上没有返还集资款的真实意愿，能够认定其具有非法占有为目的和使用诈骗方法非法集资，应以集资诈骗罪定罪处罚。一审法院判决以非法吸收公众存款罪的漏罪定性错误，量刑畸轻。笔者认为被告人的行为不构成集资诈骗罪。理由如下：

　　一、诈骗方法是集资诈骗罪的手段行为，是集资诈骗罪的客观构成要件之一。被告人只有在非法集资中使用了诈骗方法，才可能构成集资诈骗罪。本案现有证据无法认定张某某在非法集资过程中使用了虚构事实、隐瞒EMC易倍真相的宣传方式或手段等，使集资群众陷入了错误认识而将集资款交付给张某某。本案的19名集资参与人均未与张某某书面约定资金的具体用途，各集资参与人对于资金的流向并无特定的要求，从本案现有证据来看，无法认定张某某在非法集资中采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。张某某“隐匿补偿款”的行为发生在其因前期非法吸收公众存款行为被判处刑罚之后，即张某某的非法集资行为已经完成，以非法集资行为完成之后的行为来认定张某某系“使用诈骗方法非法集资”，违背了刑法的行为与责任同在原则，明显不当。

　　二、“非法占有目的”是集资诈骗罪成立必须具备的主观要件。本案现有证据无法认定张某某进行非法集资是“以非法占有为目的”，难以认定其构成集资诈骗罪。本案检察院起诉、抗诉认为上诉人张某某具有非法占有目的主要事实和理由同样为“张某某在2014年12月9日缓刑执行期间，获得494万元补偿款后，未按还款协议约定向集资参与人还款，而是转移、隐匿资产，逃避返还资金，并脱离监控逃匿”。但张某某的上述行为发生在其非法集资行为已经被神木县人民法院以非法吸收公众存款罪判处刑罚之后，即张某某的犯罪行为已经完成之后。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条虽然规定的可以认定为“以非法占有为目的”的八种情形中包括“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的”，但前提是“使用诈骗方法非法集资”。故在没有证据证明被告人张某某使用诈骗方法非法集资的情况下，不能直接以该司法解释规定认定张某某是“以非法占有为目的”。另外，没有证据证明张某某获得征地补偿款494万元是使用非法集资款投资所得；且隐匿的494万元数额相对于张某某的非法集资总额也仅是很少一部分。不能以此认定张某某对非法集资款项具有“非法占有目的”。

　　三、同一犯罪行为，应作相同评价。本案与神木县人民法院于2014年10月15判处的张某某非法吸收公众存款案是基于张某某的同一犯罪行为，即2010年5月至2013年3月期间，张某某未经国家金融监管部门批准，设立担保公司，公开向社会不特定公众吸收存款的行为。张某某的部分非法集资犯罪行为已经被神木县法院以非法吸收公众存款罪判处刑罚，如果本案因张某某在被判处刑罚后有隐匿财产、拒不履行还款协议的行为，当时的部分集资参与人补充报案，就又认定张某某构成集资诈骗罪，则存在对同一犯罪行为认定为两种不同犯罪，作出不同评价的自相矛盾结论。

　　《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款【非法吸收公众存款罪】 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　第一百九十二条【集资诈骗罪】 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。